Si bien la sentencia constituye el medio normal de terminación del proceso, en Colombia; también éste puede llegar a su fin por otras vías, es decir, que el órgano jurisdiccional no decida sobre la conformidad a derecho de la pretensión del actor. En efecto, puede ocurrir que ciertas actuaciones de las partes impidan la continuación natural del proceso hasta su conclusión. Se trata de modos de terminación no jurisdiccionales distintos a la sentencia cuya titularidad no corresponde al juez sino a las partes. Dentro de éstos modos excepcionales pueden distinguirse: (i) aquellos producidos por actividad de las partes, como ocurre con la transacción, el allanamiento y la satisfacción extraprocesal de la pretensión; y (ii) aquellos producto de la inactividad de las mismas como lo son el desistimiento y la perención.
Será en la primera de las categorías nombradas en la que centraremos nuestro estudio, las formas alternativas de Derecho se fundamentan en criterios históricos, legales y constitucionales. Tienen origen Constitucional en el Artículo 116 inciso 4 del Cap I Titulo V que establece que "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley", éste artículo fue desarrollado mediante el Decreto Transitorio 2651 de 1991, el cual se convierte en legislación permanente por medio de la Ley 446 1998. sin embargo lo cierto es que en la práctica, por múltiples razones, la administración de justicia resulta ineficiente, lenta y costosa. Tal circunstancia ha dado lugar a que las partes, en muchos de los casos, acudan a mecanismos alternativos de solución de las controversias con el fin de sustraerlas del ámbito jurisdiccional y lograr así una pronta resolución de las mismas.
Es así como, atendiendo al mandato Constitucional, surge entonces la idea de crear una Ley que descongestionara los despachos Judiciales, sería la primera aproximación al Derecho Alternativo. El proyecto se presenta para debate en la cámara donde es conocido como Proyecto de Ley número 127 de 1990, posteriormente en el Senado de la República donde surge como proyecto de Ley 121 del mismo año, debatido y aprobado surge la Ley 23 del 21 de Marzo de 1991 conocida como Ley de descongestión de despachos Judiciales. La filosofía de ésta Ley, se desprende básicamente de la exposición de motivos anexada por el gobierno al proyecto y de los debates y solicitudes del Congreso y la constituyen, la búsqueda de una mayor eficacia de la Administración de Justicia, la crisis que atraviesa la Justicia, entre otras razones por el exceso de problemas sociales sometidos a ella y por la imposibilidad material de afrontarlos y de resolverlos, la hipertrofia legislativa, mal, acompañado de la excesiva jurisdiccionalización de los conflictos, la necesidad de entender los disturbios, más como problemas sociales que como conductas antijurídicas que deben ser respondidas con represión, la necesidad de devolver a la comunidad la capacidad de solución de sus conflictos, la necesidad de colocar al juez en el puesto que le corresponde, osea que se ocupe de los asuntos de los cuales la sociedad no ha podido hallar solución, las experiencias foráneas que conducen a la justicia con extensa participación popular.
Ley 23 de 1991 dispuso la ampliación del ámbito orgánico y funcional de administración de justicia del Estado hacia otras posibilidades, autorizando a los particulares a solucionar las controversias a través de personas revestidas transitoriamente de la función de administrar justicia. Estos instrumentos, denominados métodos alternativos de solución de conflictos, se caracterizan por brindar opciones institucionales a la solución de controversias, sin necesidad de sentencias o fallos judiciales.
Esta reglamentación legal permitió consolidar la utilización de los métodos alternativos de solución de conflictos como instituciones jurídicas que los ciudadanos tienen a su disposición para solucionar los conflictos, sin necesidad de fallo judicial. Adicionalmente, dichos instrumentos han servido para aliviar la congestión judicial, reducir el costo y demora involucrados en el trámite de los procesos, y estimular la participación de la sociedad civil en la solución de conflictos.
El Artículo 8º de la ley 270 de 1996 "Estatutaria de la Administración de Justicia" establece que la Ley puede crear mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalar los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por éstos servicios, y el Artículo 13 de la mencionada ley, establece el ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y particulares guiados por lo establecido en la Constitución Política.
Los Mecanismos Alternativos de derecho buscan lograr la solución definitiva de las controversias, pues, cuando se llega al acuerdo, como en el caso de la Conciliación, el acuerdo alcanzado presta mérito ejecutivo y posee fuerza de cosa juzgada, todo lo cual significa un ahorro de jurisdicción, tiempo y dinero para las partes, garantizando que sólo las situaciones en las que las partes no se pueden poner de acuerdo, debe ser el juez quien tome la decisión.
Los términos del acuerdo sólo pueden versar sobre las facultades y prerrogativas de carácter disponible. Estas figuras son el reconocimiento de la voluntad de las partes como fuente legítima de contraer obligaciones jurídicas y son instrumentos para la solución de conflictos. El criterio expuesto por la Corte, establece las principales características de la conciliación prejudicial, así: “es un instrumento de autocomposición de un conflicto; constituye una actividad preventiva; no tiene carácter judicial; es un mecanismo útil para la solución de conflictos; se extiende a los conflictos susceptibles de ser transados; y, es el resultado de una actividad reglada por el legislador”[1]. Para esta Corporación, las formas alternativas de solución de conflictos no sólo responden a los postulados anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascendental significado para la descongestión de los despachos judiciales [2]
Pero específicamente el surgimiento de los MASC, en Colombia obedece a la presencia de una cultura de respuesta violenta ante el conflicto pues en los últimos años, en se ha incrementado la tasa de homicidios. En la década del ochenta, tal cifra era de 40 homicidios por cada 100.000 habitantes y en 1996 ascendió a 88 homicidios por cada 100.000 habitantes.[3]
Uno de los factores que ha convalidado el ejercicio de la violencia relativa es la baja percepción que los ciudadanos poseen acerca de la justicia. Un reciente estudio de expertos sobre la justicia, realizado por la Fundación FES, con el apoyo de la AID, refleja que el ciudadano percibe la justicia como corrupta, ineficiente, injusta e insegura. El 96,8% de los encuestados afirmó creer que los jueces se dejan comprar. El 93% consideró que la posición social del demandante influye en la forma como se presta el servicio en los despachos judiciales. Esta visión negativa de la justicia propicia en algunos casos la utilización de la mal llamada justicia privada y es un elemento que genera perturbación social.
La cultura de la judicialización de los conflictos es otro agente que motiva la creación de los MASC, el Ministerio de Justicia y del Derecho[4] , aporta los siguientes elementos acerca del fenómeno de la congestión: en primer lugar, hay un reconocimiento de la existencia de la congestión judicial; y en segundo lugar, subsiste una visión convencional sobre las causas de la congestión judicial atribuida, según esta encuesta, a la carencia de recursos técnicos (36%), a la falta de juzgados (35%) y a la falta de normas más ágiles (32%).
En ese mismo sentido, un estudio efectuado por el Instituto Ser sobre congestión judicial[5] define lo siguiente: En 1994, las diferentes jurisdicciones sumaban más de 2'573.406 procesos acumulados o represados, distribuidos así: jurisdicción laboral 129.797 procesos; jurisdicción contenciosa administrativa 38.176, procesos; jurisdicción penal 608.890 procesos; jurisdicción civil 1'426.834 procesos y jurisdicción de familia 375.777 procesos. A finales de 1997, la congestión total se mantenía, pero había sobrepasado los cuatro millones de procesos. En segundo lugar, un análisis de los índices de acumulación de procesos diagnostica que el tiempo requerido para obtener un fallo de primera instancia es demasiado largo. En 1994, según el Ministerio de Justicia y del Derecho, este tiempo oscilaba entre 3,2 años para un proceso ante un juez penal de circuito y 3,9 años para uno que se ventile ante un juez civil de circuito. Ello implica que para evacuar la totalidad de los más de 4'000.000 de procesos congestionados, tendríamos que cerrar los despachos judiciales por un período superior a los 9 años, y dedicar los jueces exclusivamente a ventilar las controversias litigiosas represadas. En esta instancia, es propicio citar la frase expuesta por el tratadista Devis Echandía: "Una justicia lenta es una injusticia rápida".
La congestión de los despachos judiciales evidencia un altísimo volumen de procesos no resueltos atribuible a diversos factores, como la duración de los procesos, la formación procesalista y litigiosa de los abogados y una total ausencia de arreglo directo de las controversias. Aunque el país posee uno de los mayores índices en Latinoamérica de número de jueces por cada cien mil habitantes, la tasa de la congestión judicial asciende persistentemente debido a que los conflictos crecen en progresión geométrica, mientras que las variables de la oferta del servicio de justicia ascienden en progresión aritmética. Particularmente, la sociedad colombiana se ha visto afectada por una alta tendencia a la litigiosidad, propiciada por factores como un complejo y preocupante nivel de conflictividad ciudadana y la ausencia de una real cultura de autocomposición de las diferencias. Fenómenos que han generado una creciente demanda de justicia.
Cualquier organización democrática civilizada requiere como imperativo consustancial a su existencia un sistema de resolución de conflictos que dé respuesta efectiva a las controversias surgidas entre los asociados. Es claro que el acceso limitado a la justicia genera una grave negación de los derechos de las personas. En otros términos, en materia de justicia es inadmisible la existencia de sectores de la colectividad marginados de la prestación de este servicio.
En Colombia, la falta de acceso obligó en su oportunidad a repensar y ampliar el espectro de resolución de conflictos, modificando el entorno legal tradicional e introduciendo nuevas instituciones jurídicas que tendieran a superar los problemas de acceso al sistema de justicia y a descongestionar los despachos judiciales.
El método alternativo de solución de conflictos de mayor desarrollo en nuestro país es la conciliación. Un análisis de las estadísticas sobre la efectividad y el auge de esta figura, que recoge el período entre 1991 a 1995, fue expuesto en la publicación gubernamental Justicia para la Gente: "A la rama judicial entraron un promedio de 374.998 asuntos, de los cuales se conciliaron 38.139. Lo que representa el 10,1% de la totalidad. En el caso de las autoridades administrativas (comisarías de familia, inspectores de policía y procuradores delegados), fueron conciliados aproximadamente 41.745 casos de 152.800 que ingresaron, y alcanzaron el 27,3% de efectividad (esta información corresponde a las cinco principales ciudades del país). Finalmente, en cuanto a la conciliación extrajudicial, de casi 78.750 casos recibidos en los 35 centros de conciliación de consultorios jurídicos, y 22 centros de cámaras de comercio y gremios, se conciliaron 15.750 aproximadamente, es decir, el 20% de los mismos".[6]
Una muestra grande de las ventajas de la conciliación frente al sistema tradicional de resolución de conflictos la ofrece la exposición de motivos de la Ley 23 de 1991, en cuanto a la justicia laboral y de familia. "En 1988 se presentaron a las inspecciones de trabajo del país un total aproximado de 80.000 solicitudes de conciliación, de las cuales se resolvieron positivamente 60.000, que representaron el 75% del total. En ese mismo año se presentaron sólo 15.000 demandas ante los jueces laborales, la mayoría de las cuales requieren más de un año para ser resueltas. En el campo del derecho de familia ha ocurrido un fenómeno similar. Por ejemplo, en 1989, las defensorías de menores conciliaron 28.058 casos, que representaban el 47% de la totalidad de las solicitudes presentadas a Bienestar Familiar y a los juzgados civiles de menores del país". La aplicación de la conciliación se ha delegado a los centros de conciliación, a los organismos de carácter gremial, las asociaciones, las fundaciones y los consultorios jurídicos de las facultades de derecho del país. El crecimiento de estas instituciones también da muestras del auge de los MASC en Colombia; en los últimos tres años se han quintuplicado los centros existentes desde 1993. No obstante, todavía es mucho lo que debe hacerse por la consolidación y divulgación de estos mecanismos. Por ejemplo, la institución de los jueces de paz, introducida en la nueva Constitución, espera convertirse en realidad legislativa y de adecuado desarrollo a nivel local. Es claro que no tendremos derecho a exigir credibilidad en nuestro sistema de resolución de conflictos o sistema de justicia, si primero no concertamos mecanismos que la rodeen de amplio acceso y cobertura. Por ello, una política pública seria y coherente en materia de justicia, menos retórica y coyuntural y más proactiva y estructural, está en la obligación de consultar la inserción y consolidación de los mencionados métodos alternativos de solución de conflictos.
Recientemente la Ley 640 de 2001 organiza la competencia sobre conciliación, establecida en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 23 de 1991, aclarando dudas, llenando vacíos y estableciendo competencias y jurisdicción sobre el tema.
Actualmente los mecanismos establecidos en la legislación Colombiana son:
1.El arbitraje:
En Colombia el arbitramento estaba contemplado en le título XXXIII del Libro tercero del Código de Procedimiento Civil y el título III del Libro Sexto del Código de Comercio. El presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 30 de 1987, expidió el Decreto-ley sobre arbitraje número 2279 del 7 de octubre de 1989, por medio del cual se eliminó del código de procedimiento civil el proceso arbitral, se derogó la parte pertinente del Libro Sexto del Código del Comercio y se estableció en consecuencia un estatuto arbitral autónomo que a su vez con la nueva legislación sufre algunos cambios.Es un procedimiento al cual puede acogerse los particulares para lograr la solución a sus conflictos. Se llega a éste de común acuerdo y se realiza ante jueces especiales, distinto de los designados por el Estado. Se fundamenta esta Institución oficial en que el Estado no puede oponerse a que los ciudadanos ejerzan la facultad de disponer libremente de sus Derechos y someterlos a personas que les merezca amplia confianza. Los árbitros actúan como mandatarios para una transacción, quedando la cláusula compromisoria y le compromiso en el estricto campo del Derecho privado, porque pensar que los árbitros son jueces implicaría ir en contravía de la constitución, pues la carta expresa: “La Justicia es un servicio público a cargo de la nación” y mal podría actuar como juez quien no lo es.
En este mecanismo Media la Delegación a un tercero para la resolución del conflicto. Es una institución consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano cuya finalidad consiste en propiciar la solución de conflictos, alternativo a la justicia institucional, el cual se realiza por personas particulares que transitoriamente quedan investidas de jurisdicción y con poderes y atribuciones de juez.
Colateralmente el arbitramento tiene el efecto de descongestionar los despachos judiciales, según los propósitos para los cuales fueron expedidos la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 del mismo año en concordancia con la Ley 446 de 1998.
El arbitraje tiene su fuente en una convención, pacto o acuerdo que se expresa en la cláusula compromisoria o en compromiso. Las partes someten sus diferencias a árbitros y renuncian a la justicia ordinaria. Basta que las partes acuerden su pacto arbitral en cualquier documento, con la exigencia de que para producir efectos jurídicos, deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato que se refiere. La cláusula puede ser total o parcial. El compromiso que se acuerde debe contener los nombres y domicilios de las partes, las diferencias o conflictos objeto del arbitraje, nombre de árbitros designados por las partes o los tres que establece la Ley en caso de que no sean asignados por las partes, en todo caso debe tenerse en cuenta que para las controversias de menor cuantía, en cuyo caso el arbitro será sólo uno, si ya se ha iniciado un proceso debe indicarse y las partes pueden ampliar o restringir las pretensiones aducidas por aquél.
Varias son las modalidades del arbitramento, El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el Arbitro deberá ser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.
En la Ley 23 se establece el arbitraje independiente, institucional y el legal. El independiente es como aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, conforme a las normas del Decreto 2279 de 1989; el arbitramento institucional, aquel en que las partes se someten a un procedimiento establecido por el Centro de Arbitraje, instituidos en la Ley 23 de 1991, y es legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes.
Es de carácter obligatorio o forzoso el que da cuenta el artículo 34 del Decreto 2351 de 1965, cuando se trata de la solución de los conflictos colectivos de trabajo. La Ley 80 de 1993, en su capítulo VIII, abrió el espacio para la solución de las controversias que se susciten entre las entidades estatales y los contratistas con motivo de la contratación y en sus artículos 68 y 70 acogió el proceso arbitral como uno de los instrumentos para la solución de esos conflictos.
El arbitraje Institucional establece la posibilidad de organizar centros de arbitraje bajo la vigilancia del Ministerio de Justicia. Las asociaciones, fundaciones, agremiaciones y corporaciones que tengan un mínimo de cien miembros y dos años de experiencia podrá organizar sus propios centros arbitrales previa autorización de la Dirección de Conciliación y Prevención del Ministerio de Justicia y del Derecho siempre que cumplan con los requisitos establecido para tal fin por el Artículo 91 de la Ley 446 de 1998.
En cuanto al proceso arbitral, la ley dispone que éste será de seis meses, si las partes no han dispuesto otra cosa. Las prórrogas tienen lugar a solicitud de los interesados o de sus apoderados facultados para el efecto. Una vez concluido el trámite pre-arbitral en el que se nombran los árbitros, el proceso se debe seguir señalando la fecha y hora de la audiencia de conciliación la cual se celebrará de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, no habiendo acuerdo se celebran las audiencias de trámite en la que se practican pruebas, se permite participación de terceros y se presentan recursos, una vez surtidos los traslados de las decisiones, el Secretario, al día siguiente, pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses. En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes, con arreglo a lo previsto para los procesos civiles. Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.
La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al respecto diciéndo "El arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes una vez se ha llegado a acuerdo entre las partes, quien le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la misma Constitución política" (C-431 de 1995).
2 La conciliación
La conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de
conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia. La conciliación es un mecanismo de accedo a la administración de justicia, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que se acuda al Juez para que decida. El objeto de la Conciliación no es tanto una imposición judicial sino una búsqueda autónoma de acuerdo entre los asociados, puede ser voluntaria u obligatoria, como requisito para iniciar un proceso, puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de Conciliación. Puede ser nacional o Internacional para resolver conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados o agentes económicos de distintos Estados.La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la ley. La habilitación de las partes puede ser expresa, cuando el particular es conocido por las partes quienes le confieren la facultad de administrar Justicia; o puede proceder cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de Conciliación.
Es un acto jurisdiccional pues la decisión final, que el conciliador avala en acta de conciliación, tiene fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei judicata) y presta mérito ejecutivo (L446, art. 66). Es un mecanismos excepcional por cuanto sólo pueden ser sometidos los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer. Por tanto no son susceptibles de conciliación asuntos relativos al estado civil o a los derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer, a asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, o material relacionada con legalidad de los actos administrativos.
2.1 Conciliación en Derecho:
El punto de partida esta en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, que inspiró todas las formas de conciliación en materia Civil, Mercantil, en equidad y en los asuntos de familia previstos en la Ley 23 de 1991, el cual sufrió algunas modificaciones por el Ley 446 de 1998 y que posteriormente fue regulada por el Decreto 1818 del mismo año. Pero recientemente la Ley 640 de 2001 dejó sin valor práctico la Primera Parte del Decreto 1818 de 1998 en materia de conciliación, ésta Ley ha sufrido algunas reformas posteriores.
En este mecanismo de resolución de conflictos, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador, en centros de conciliación, en los cuales se concilian todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación. La conciliación prevista en materias laboral, se surtirá ante las autoridades administrativas del trabajo y los centros de Conciliación, en materia de familia, ante los conciliadores de los Centros de Conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia y los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios, a falta de los anteriores en el municipio será adelantada por los personeros y los jueces civiles o promiscuos municipales; en materia que sea de competencia de los Jueces Civiles, será adelantada ante conciliadores de centros de conciliación, ante delegados del Ministerio Público en materia civil y ante los notarios. A falta de los anteriores en el respectivo municipio, podrá adelantarla los personeros y los jueces civiles o promiscuos; en materia contencioso-administrativa, las partes deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público asignados a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la participación de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia.
La conciliación comercial, agraria y policiva se surte válidamente ante un Centro de Conciliación autorizado o ante el funcionario público que conoce del asunto en cuestión, cuando este no sea parte. La conciliación en materia policiva sólo podrá tener lugar en aquellas materias que de conformidad con la legislación vigente admitan tal mecanismo.
El conciliador es una persona de orden estatal o particular, que estimula y escucha y guía a las partes envueltas en el problema para que solucionen sus diferencias, la tarea del conciliador es servir como facilitador para la solución de un conflicto y por lo tanto no tiene poder ni facultad para imponer sanción. Pueden ser conciliadores: Inspectores de Policía, personeros, inspector de Tránsito, defensor de Familia, notarios, defensor del Pueblo, procuraduría Delegada Judicial, en lo administrativo y en lo Civil. El conciliador deberá ser abogado titulado, salvo en los consultorios Jurídicos de las facultades de Derecho, de reconocida honorabilidad, calificado e imparcial y su labor será la de dirigir libremente el trámite de la conciliación, deberá obtener capacitación especial, impartida por la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, los Centros de Conciliación, las Universidades y los Organismos Gubernamentales y no Gubernamentales que reciban el aval previo de la mencionada Dirección, en Santander sólo están autorizados para capacitar conciliadores en Derecho La Universidad Autónoma de Bucaramanga, a través de la Doctora María helena Duarte de Hernández y en la Cámara de Comercio a través del Doctor Manuel Fernando Mantilla. Previo al ejercicio de su función, el conciliador deberá aprobar la capacitación,
Los centros de conciliación de carácter universitario deben cumplir los requisitos exigidos por la Ley, entre otros: establecer reglamentos en los cuales debe designarse la manera de hacer las listas de conciliadores, identificar los requisitos que deben reunir las causas de exclusión de ellas, los trámites de inscripción y la forma de hacer su designación, tarifas de honorarios de conciliación y gastos administrativos, normas administrativas aplicables al centro, formas de designar al director y al secretario, sus funciones y facultades. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán crear Centros de Conciliación, previa autorización de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho. Para obtener esta autorización deben presentar un estudio de factibilidad, deben demostrar capacidad de recursos logísticos, administrativos y financieros. Deben cumplir un mínimo de exigencias, entre otras; establecer un reglamento que contenga la información mínima exigida por el Gobierno Nacional, organizar un archivo de actas con el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional, contar con una sede dotada de los elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de apoyo al trámite conciliatorio y para dar capacitación a los conciliadores que se designen, organizar su propio programa de educación continuada en materia de mecanismo alternativos de solución de conflictos, remitir en los meses de enero y junio de cada año, un índice de las actas de conciliación y de las constancias de las conciliaciones no realizadas a la Dirección General de prevención y conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, entidad que controla, inspecciona y vigila el desempeño de los centros de conciliación.
En los centros se conciliación todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación. La conciliación en materia Laboral, de familia, civil, comercial o agraria sólo se surte en centros de conciliación que cumplen los requisitos de Ley.
Aquí debe tenerse en cuenta la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil y de familia[7],según el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 que establece que la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso-administrativa y de familia, en aquellos asuntos determinados por la misma ley, y el artículo 27, establece que los conciliadores de los centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público y los notarios pueden conciliar en las materias en las que deben conocer los Jueces Civiles, y a falta de éstos en el respectivo Municipio pueden hacerlo los Personeros y los jueces civiles o promiscuos municipales.
Mediante directiva presidencial 02 del 28 de Febrero del 2003, se promueve la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa cuando entre los Departamentos Administrativos, Entidades centralizadas y descentralizadas de Orden Nacional, Ministros y el Vicepresidente de la República existan conflictos jurídicos susceptibles de ser negociados, antes de acudir a la vía procesal o al arbitraje deberán buscar la solución del conflicto a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos que establece la Ley[8].
Así mismo establece la Ley 446 que los centros de Conciliación puede solicitar a la autoridad Judicial que comisione la Inspección de policía para realizar la diligencia de entrega del bien arrendado, cuando exista incumplimiento de un acta de conciliación al respecto.
Respecto de la Conciliación en materia de Sociedades, la entidad de inspección vigilancia y control competente, puede actual como conciliadora en los conflictos que surjan entre socios en ocasión del desarrollo o ejecución del contrato social.
En asuntos de Familia la conciliación puede ser adelantada ante conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores de familia, los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del Ministerio Público, las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. Si faltan los anteriores podrá intentarse la conciliación ante los personeros y los jueces civiles o promiscuos municipales.
Puede conciliarse sobre, la suspensión de la vida en común de los cónyuges, la custodia y cuidado personal de los padres, hijos o abuelos y alimentos entre ellos, regulación de visita, crianza, educación y protección legal de los menores, fijación de cuota alimentaria, en la que se determine la cuantía, el lugar y forma de cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales y las garantías que se estimen; separación de cuerpos de matrimonio civil o canónico, separación de bienes y liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, y los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y Derechos sucesorales, fijación provisional de residencia, fijación de cauciones de comportamiento conyugal, alimentos entre cónyuges si hay hijos menores. La conciliación el los aspectos anteriormente mencionados son requisito de procedibilidad.
La corte ha expresado frente a la conciliación que:"Es el entendimiento directo con el presunto contrincante, llevándolos a la convicción de que de la confrontación de puntos de vista opuestos se puede seguir una solución de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir" (C-165 de 1993). "La conciliación es no solo congruente con la Constitución de 1991, sino que puede evaluarse como una proyección, en el nivel jurisdiccional, del espíritu pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque, siendo la jurisdicción una forma civilizada y pacífica de solucionar los conflictos, lo es más aún el entendimiento directo con el presunto contrincante."[9]
2.2 Conciliación en Equidad:
Es una institución novedosa, creada por la Ley 23 de 1991, que semeja un poco la idea de los “jueces de Paz”. Consiste en asignarle a personas de reconocida honorabilidad y credibilidad dentro de un conglomerado social, denominadas Conciliadores en Equidad, una labor con marcado sabor cívico, en virtud de la cual colaboren con su comunidad, liderando y auspiciando la idea de que las diferencias de las comunidades, se solucionan mediante el sistema de la conciliación, evitando así trámites ante la justicia ordinaria. A diferencia de la Mediación la Conciliación es Equidad sí está regulada legalmente.
Las ventajas de ésta figura permiten a las partes obtener suficiente satisfacción frente a la resolución de sus conflictos pues la mayoría de las personas quedan satisfechas y todos aprenden a convivir en paz consigo mismo y los demás. Produce tranquilidad y ahorra tiempo y dinero pues el procedimiento es más rápido y económico que un juicio. Es más efectivo pues el proceso es exitoso, tiene pleno valor legal para las partes quienes asumen con agrado la decisión pues no es una solución impuesta sino que sale de la voluntad y responsabilidad de las mismas.
Contribuye en alguna medida a la búsqueda de la paz, pues mejora las relaciones entre las partes, ya que en la decisión no se observan ganadores ni perdedores pues la misma satisface a todos los involucrados y genera acercamiento. Permite controlar el proceso y los resultados del mismo pues son los involucrados quienes definen los acuerdos amigables, mediante el diálogo y la negociación.
La Conciliación en Equidad ofrece una visión común de la realidad, en esta el conciliador debe tener una visión global del contexto para ser agente en la consecución de los acuerdos, lo que permite trazar perspectivas más amplias frente a los conflictos que muchas veces se quedan en una visión parcializada. Posibilita el liderazgo social, grupal y comunitario por cuanto permite definir los agentes de conciliación que además tengan el pleno reconocimiento de la comunidad, que en últimas es lo que les reporta legitimidad para actuar como operadores de justicia.
La actitud del Conciliador en Equidad, será la de procurar un arreglo amigable de un litigio, acudiendo no a los criterios estrictamente jurídicos, sino a las particulares reglas de lo que se considere como equitativo. Sin embargo es bueno revisar el concepto de “equidad” y considerarlo desde una óptica Aristotélica, para no cometer yerros subjetivistas en las decisiones de los conciliadores en Equidad.
Para la designación y naturaleza jurídica de los conciliadores en Equidad se debe tener en cuenta que éstos no pertenecen ni dan origen a un cuerpo o ente administrativo o jurisdiccional de ninguna clase. Sólo podrá adelantarse por quienes hayan sido elegidos para ello, por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de jurisdicción ordinaria delas ciudades sedes de éstos, y los jueces primeros del mayor nivel jerárquico en los demás municipios, de las listas que sean presentadas por las organizaciones cívicas de los barrios, corregimientos y veredas que la conforman. La selección de los candidatos se hace con la colaboración de la dirección general de prevención y conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho y debe atender al proceso de formación que propongan la elección de los conciliadores.
La autoridad que nombre al conciliador, remite copia de los nombramientos efectuados a la dirección general de prevención y conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho. Así mismo suspende de oficio, o a petición de parte o por solicitud de la Dirección general de Prevención y conciliación del Ministerio de Justicia y Derecho, temporal o definitivamente del ejercicio de sus facultades para actuar cuando; contravenga los principios de conciliación decidiendo sobre la solución del conflicto, cobre emolumentos por sus servicios, cuando tramite asuntos contrarios a su competencia.
La conciliación en equidad puede intentarse en todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación y en asuntos relacionados con prevención y violencia intrafamiliar. El proceso debe regirse por principios de celeridad, informalidad para que se logre un acuerdo amigable.
Del resultado del procedimiento, las partes y el conciliador levantarán un acta en la que conste el acuerdo. Esta acta tendrá carácter de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo en lo que haya sido conciliado, estas actas se archivarán en el archivo de las audiencias realizadas.
El ejercicio de los conciliadores en Equidad se realiza en forma gratuita, pues el nombramiento del mismo identifica el reconocimiento y legitimidad que le otorga la comunidad por ser ciudadano de connotadas calidades humanas.
3 La amigable composición
Es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural[10]. Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica[11]
La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales relativos a la transacción.
4 Los Jueces de Paz:
Los constituyentes Jaime Fajardo Landaeta, Carlos Daniel Abello y María Teresa Garcés, presentaron propuestas mediante las cuales se buscaba crear una figura próxima a la comunidad, de origen popular que resolviera conflictos que afecten la convivencia ciudadana de una manera ágil y sin formalidades. El estudio realizado por uno de los proponentes encontró que solamente esta figura aparecía en las constituciones de Uruguay, Brasil y Perú, pero en el mismo estudio no encontraron iniciativas en las propuestas presentadas por los ciudadanos, y tan sólo dan cuenta de una propuesta que habla del Juez de Paz como una figura eminentemente conciliadora y más práctica que el Conciliador en Equidad.
El mismo proponía construir una teoría para Colombia en materia de jueces de paz, a partir de las diferentes propuestas, teniendo en cuenta que la modalidad de jueces de paz es portadora de una ética popular y social, como contrapartida de la que comúnmente denominada concepción pseudomoralista de las clases altas de la sociedad y como elemento articulador del nuevo pacto social. Ubicaba entonces a los jueces de paz como una expresión de ese pacto social y establecía como características fundamentales de la propuesta el origen popular elección popular, respetabilidad dentro de la comunidad, fallos en equidad sin formulismos institucionales preestablecidos y coercibilidad de las decisiones.
La Constitución Política de Colombia, concede la facultad de crear y elegir por votación popular Jueces de Paz encargados de resolver conflictos individuales y comunitarios[12]. Para tal efecto el congreso de la República expide la Ley 497 de febrero de 1999, en la cual se decreta los Principios, Objeto, Jurisdicción y Competencia, elección de los jueces, periodos y requisitos que deben reunirse para serlo, inhabilidades, impedimentos e incompatibilidades, etc. Los Jueces de Paz conocerán de los conflictos que las personas o la comunidad, en forma voluntaria y de común acuerdo sometan a su conocimiento, que versen sobre asuntos susceptibles de transacción, conciliación o desistimiento y que no sean sujetos a solemnidades de acuerdo con la Ley en cuantía no superior a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para ser juez de paz y de reconsideración se requiere se mayor de edad, ser ciudadano en ejercicio, estar en pleno goce de los derechos civiles y políticos y haber residido en la comunidad respectiva por lo menos un (1) año antes de la elección. En ejercicio de su cargo deben recibir capacitación permanente.
Las decisiones que profieran los jueces de paz se fundamentan en el principio de equidad, conforme a los criterios de justicia propios de la comunidad. Todas las actuaciones que se adelanten deben ser verbales, salvo las señaladas por la ley. De la conciliación y del acuerdo debe levantarse un acta que será suscrita por las partes y por el juez, de la cual se entregará una copia, las actas y las sentencias que se profieran deben mantenerse en archivos públicos.
La Ley 434 de 1998 por medio de la cual se crea el Concejo Nacional de Paz y los Concejos regionales, Municipales esta ley otorga funciones a los administradores de los entes territoriales para que presidan estos concejos y se establece la política de paz como una política de Estado, permanente y participativa. En su estructuración deben colaborar en forma coordinada y armónica todos los órganos del Estado, y las formas de organización, acción y expresión de la sociedad civil, de tal manera que trascienda los períodos gubernamentales y que exprese la complejidad nacional.
La justicia de Paz es independiente y autónoma con el único límite Constitucional, es gratuita y su funcionamiento está a cargo del Estado, tiene competencia en asuntos que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación y que no estén sujetos a solemnidades por la Ley, en cuantía no superior a cien (100) salarios mínimos legales vigentes, no se puede conocer de las acciones constitucionales y contencioso administrativas, de las acciones civiles que versen sobre la capacidad y el estado civil de las personas, excepto el reconocimiento voluntario de hijos extramatrimoniales.
El concejo Municipal a través de acuerdo convoca a elecciones por iniciativa del alcalde, personero o mayoría de miembros o de grupos organizados o vecinos inscritos en la respectiva circunscripción electoral, serán elegidos mediante votación popular por los ciudadanos de las comunidades ubicadas en la circunscripción electoral.
En la elección de jueces de paz, se eligen dos jueces de reconsideración de candidatos que hayan sido postulados para este cargo, en caso de no cumplirse con los requisitos para la elección de los jueces de reconsideración, es reemplazado por un cuerpo colegiado que se compone del juez de paz y dos jueces de paz que de común acuerdo señalen las partes o en su defecto que pertenezca a municipios o Distritos circunvecinos. Las elecciones de juez de paz y reconsideración se llevan a cabo el mismo día que las elecciones de juntas de acción comunal o consejos comunales. Una vez publicado el acuerdo que convoca a elecciones, esta se debe haces entre los diez y doce meses de la fecha de publicación. Y sólo se deben elegir dos Jueces de paz y dos de reconsideración por circunscripción. Son elegidos para un período de cinco (5) años, reelegibles en forma indefinida.
Cuando se estén tramitando procesos que versen sobre asuntos susceptibles de conciliación, transacción o desistimiento en cuantías no superiores a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como asuntos que versen sobre la capacidad o estado civil de las personas ante la jurisdicción ordinaria, y si no se ha proferido sentencia de primera instancia, las partes, de común acuerdo, solicitan por escrito al Juez de conocimiento la suspensión de términos y el traslado de la competencia del asunto al juez de paz del lugar que le soliciten. En este caso y una vez en conocimiento del Juez de paz.
Todas las controversias que finalicen mediante fallo en equidad proferido por el juez de paz, son susceptibles de reconsideración, siempre y cuando la parte interesada lo manifieste en forma oral o escrita al juez dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del fallo.
5 Mediación
No se encuentra regulada por la Ley, pero ha sido utilizada frecuentemente para solucionar conflictos. Debido a esto, puede decirse que por la vía de Mediación se pueden atender casi todos los asuntos susceptibles de desistimiento, transacción y conciliación y siempre y cuando se tengan en cuenta algunos criterios. Es una figura por medio de la cual las partes involucradas en un conflicto buscan la solución al mismo, con la colaboración de un tercero, denominado Mediador.
El Mediador es un miembro de la comunidad con las capacidades y cualidades para ayudar a otras personas a resolver los conflictos. Facilita la construcción de acuerdos pero no decide la solución.
En algunas ocasiones el acuerdo escrito es un contrato de transacción, en el cual las partes indican cómo solucionan su problema y establecen sus derechos y obligaciones.
La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual[13]. Para que exista transacción deben confluir tres aspectos a saber: Debe existir un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, auque no esté en litigio; la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por ora relación cierta y firme; la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas. Teniendo en cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transacción expresando que es la convención en que las partes sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Para que la transacción tenga validez requiere que las partes gocen de capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la transacción pues ésta implica la renuncia de un derecho y en algunos casos, la constitución de un título traslaticio de dominio, equivalente en sus resultados a una enajenación.
Este contrato de transacción tiene efectos de Cosa Juzgada. Cuando sólo se elabora un compromiso escrito, en el cual las partes indican qué obligaciones tiene cada una de ellas, este no tiene efecto de Cosa Juzgada pero sí sirve de prueba del acuerdo que hubo entre las partes. Lo mismo ocurre con los acuerdos orales o verbales. El acuerdo logrado por las partes produce efectos jurídicos siempre y cuando éste sea formalizado en una notaría o en un Centro de Conciliación.
No se puede mediar sobre el estado civil de las personas, ni sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley, si no tiene aprobación judicial, tampoco sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existan.
6 Arreglo Directo:
No está regulado por la Ley pero al igual que la Mediación ha sido instrumento útil en la solución de conflictos y cuotas para la búsqueda de la paz. En esta figura no intervienen terceros que medien entre las partes, pues son éstas quienes se acercan y buscan solucionar las diferencias, se requiere entonces un proceso de concientización, un máximo grado de tolerancia la aceptación del error por parte de los extremos.
Una vez las partes en conflicto deciden poner fin a las diferencias, hacen reuniones periódicas programadas por ellos mismos en las que exponen sus sentimientos y posiciones, por medio de esta figura se pueden arreglar todos los conflictos permitidos por la Ley en las Jurisdicciones Comercial, Civil, Laboral, Agraria, de Familia y Penal. Si hay contrato de transacción entre las partes, éste hace tránsito a cosa Juzgada o sirve de prueba en caso de que sólo exista un acuerdo.
7 Otras menos frecuentes y conocidas:
· La evaluación neutral de casos. Por medio de este mecanismo, un evaluador imparcial analiza la información y los argumentos relativos a un conflicto jurídico que le es planteado por las partes, y aquél ofrece, en su calidad de experto, una opinión técnica sobre el sentido de un eventual fallo judicial.
· Mesas de concertación y negociación. En la cual las partes por intermedio de un mediador o facilitador o comisión negociadora, buscan formulas de arreglo y proponen soluciones. En Colombia fueron llamadas al fracaso por estar rayadas de tinte politiquero, también influyeron aspectos económicos y presiones externas de grupos alzados en armas de organizaciones de otros países. Pero la historia ha demostrado que las mesas de concertación son mecanismos ideales, idóneos y completos para la consecución de la paz.
LEYES GENERALES
1 Constitución política de Colombia:
Artículo 116 acápite final.
En el cual se establece la posibilidad de que los particulares administren justicia, en derecho o en equidad, en calidad de árbitros o conciliadores.
Artículo 2 acápite primero.
Hace fácil la participación de todos los Ciudadanos en las decisiones que afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Entonces concede el Derecho a resolver sus propios conflictos.
2 Decreto 2279 de 1989.
Por medio del cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones sobre arbitraje y amigable composición
3 Ley 270 de 1996.
Estatuto de Administración de Justicia. Artículo 8 y 13.
Reconocen la labor de la administración de justicia de los árbitros y los conciliadores y determinan que tienen las mismas responsabilidades que los Jueces de la republica.
4 Ley 23 de 1991.
Por medio de la cual se crean los mecanismos de descongestión de despachos judiciales. Se regula el tema de la conciliación extrajudicial en materias: laboral, familia, contencioso administrativa; se establecen normas para centros de conciliación, se regulan la conciliación en equidad, se complementan y modifican normas de arbitraje.
5 Decreto 2651 de 1991.
Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar despachos judiciales. Se modifican algunas normas sobre conciliación y arbitraje.
6 Decreto 0800 de 1991.
Por el cual se reglamenta los mecanismos alternativos de solución de conflicto sobre descongestión de despachos judiciales en lo concerniente a inspecciones de policía, de las calidades para serlo, del procedimiento para las contravenciones especiales, las competencias de los inspectores y demás autoridades de policía, de la acción civil en contravenciones especiales, del trámite que debe seguir el proceso frente a las mismas, y de las penas.
7 Ley 446 de 1998.
Por medio de la cual se regulan la descongestión, el acceso y la eficiencia en la justicia. Se modifican normas para la conciliación judicial y extrajudicial, se regulan temas de la conciliación contencioso administrativa, la conciliación laboral y de familia; también se modifican normas sobre centros de conciliación, sobre conciliación en equidad, sobre arbitraje y se regulan aspectos de la amigable composición.
8 Decreto 1818 de 1998.
El estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Se compilan las normas vigentes y reformadas en las disposiciones anteriores. Se tratan temas de conciliación judicial, extrajudicial, arbitraje, conciliación en equidad y amigable composición.
9 Ley 434 de 1998.
La cual crea el Concejo Nacional de Paz y los Concejos regionales, municipales. Otorga funciones a los administradores de los entes territoriales para que presidan estos concejos y se establece la política de paz como una política de Estado, permanente y participativa. Impone el deber a todos los órganos del Estado y las formas de organización, acción y expresión de la sociedad civil para colaborar en forma coordinada y armónica en la estructuración de los Concejos.
10 Ley 497 de 1999.
Por medio de la cual se crean los jueces de paz y se reglamentan su organización y funcionamiento.
11 Ley 640 del 2001.
Establece la conciliación extrajudicial en Derecho como requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso-administrativa y familia.
12 Decreto 131 de Enero de 2001.
Eliminó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante lo contencioso administrativo en lo relacionado a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual sólo quedó prevista en la acción de reparación directa y en las controversias contractuales.
13 Resolución 0198 de 2002.
Determina la entrada en vigencia de la conciliación en derecho como requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civiles y de familia.
[1] Sentencia C-160 de marzo 1999.
[2] M.P Vladimiro Naranjo Mesa, sentencia C-037 de 1996.
[3] Fedesarrollo e Instituto SER. Coyuntura Social Nos. 14 y 15 de 1996.
[4] Ministerio de Justicia y del Derecho. El perfil de los jueces y de los empleados de la justicia. Junio de 1995
[5] Fedesarrollo e Instituto Ser. Coyuntura Social No. 15 de 1996.
[6] Ministerio de Justicia y del Derecho. Justicia para la Gente. Junio de 1995.
[7]Resolución número 0198 del 27 de Febrero de 2002
[8] Diario Oficial, No 45.112 28 de febrero de 2003.
[9] M.P Carlos Gaviria Diaz. Sentencia C-165 de 1993.
[10]Artículo 130 Ley 446 de 1998
[11]Decreto 1818 artículos del 223-225 conc. Artículo 132 Ley 446 de 1998.
[12]Carta Magna de 1991. Título VIII, Capítulo V, Articulo 247
[13] Código Civil, Art 2469.
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